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AR: Revista de Derecho Informático
ISSN 1681-5726
Edita: Alfa-Redi

No. 040 - Noviembre del 2001

Contratos Via Internet

Abstract: O termo contrato tanto pode significar o acordo, a avença, o pacto realizado entre as partes, segundo o qual são estabelecidos direitos e deveres mútuos e correspectivos, como o documento (instrumento) sobre o qual tais direitos e deveres foram registrados. O vínculo jurídico não possui sua existencia condicionada a existencia do papel sobre o qual foram efetuados os registros.

Por Armando Alvarez Garcia,

1. Soberania, Efetividade Normativa e Mundo Virtual
 
Com a internet, atos são praticados sem que a estrutura estatal possa exercer controle. Na realidade, muitas vezes, sequer o Estado tem conhecimento das operações que estão sendo realizadas virtualmente em seu território. Este é um aspecto muito interessante e que apresenta enorme relevancia no mundo contemporaneo. Tradicionalmente, o Estado exerce controle e fiscalização sobre todas as atividades desenvolvidas em seu território. Esse controle manifesta-se na adoção de medidas punitivas, de controle administrativo ou mesmo para efeitos de tributação. Na medida em que uma gama variada de atividades desenvolve-se, sem que o Estado saiba ou possa controlar ou fiscalizar, o próprio conceito tradicional de soberania é atingido. A noção de soberania está diretamente vinculada a de um poder estatal, incontrastável em seu ambito interno, e que goza de independencia no ambito externo, decorrencia da isonomia jurídica que possui em relação aos demais Estados, no ambito da comunidade internacional.
 
Por ora, interessa-nos a denominada soberania interna ou autonomia. Ao longo dos séculos, cristalizou-se a noção de que soberania pouco tem que ver com a produção de normas somente. As normas produzidas, para que se configure a soberania interna, devem apresentar efetividade ou eficácia. Isso significa que, em princípio, o descumprimento do comando legal pode implicar no desencadeamento do uso de força organizada por parte do Estado, a denominada força pública, do qual o Estado, ao longo do desenvolvimento da humanidade, tornou-se seu único e legítimo detentor, a ponto de as legislações penais, em praticamente todo o mundo, proibirem o uso da força privada (em direito civil - especialmente em países de tradição romano-germanica - ela é permitida em hipóteses excepcionais, como, por exemplo, para recuperar a posse de bem detida injusta e indevidamente por outrem).
 
Enfim, o poder soberano, manifestado em uma de suas facetas pela produção de normas jurídicas, necessita da outra faceta, a ela complementar, qual seja, o poder de mobilizar o aparato estatal para que tais normas sejam cumpridas. A isso se atribui o nome de eficácia ou efetividade, como já vimos. Todavia, no ambiente virtual, centenas de milhares de operações são processadas a todo momento, sem que o Estado saiba. Outras vezes, o Estado sabe e nada pode fazer, especialmente porque lhe falta normas jurídicas disciplinadoras dessas novas operações. Aliás, nem mesmo os legisladores sabem ao certo como elaborar normas que possam se adequar a essa realidade ainda bastante etérea para o Estado. Em poucas palavras: falta ao Estado efetividade ao extremo no campo virtual. Um exemplo ilustrativo a esse respeito é o das atividades desenvolvidas em cassinos virtuais.
 
De fato, em alguns países, a atividade desenvolvida pelos cassinos é considerada lícita, em outros, ilícita. Entretanto, existem alguns casinos virtuais. A questão da lei aplicável é tormentosa. Se o cassino fosse real, a lei aplicável para reger direitos e obrigações decorrentes de suas operações seria a do país onde estivesse sediado. Sendo virtual e estando, em um exemplo mais drástico, localizado em um computador a bordo de um navio em alto mar que transmite por ondas diretamente conectadas a um satélite para centenas de usuários localizados, por sua vez, em difrentes países, a questão nem de perto apresenta efetividade estatal.
 
Ademais, o cassino virtual está ou não no território do país? Ele está sendo exibido no monitor de um computador instalado em alguma parte de seu território mas, ele que adentrou - ainda que chamado pelo usuário ou fou o usuário que adentrou ao cassino onde quer que ele esteja (e ele está apenas no software, com todas as suas sequencias e combinações de bits. É uma questão árdua).
 
Por sua própria natureza, os atos praticados por intermédio da rede mundial de computadores podem - e tendem - a transpor fronteiras geográficas. Alguns atos, obviamente, são praticados entre usuários sediados no mesmo país, inclusive na mesma cidade. Outros, porém, são praticados entre usuários localizados em diferentes países, até mesmo transoceanicos. A tecnologia nos permite praticar tais atos.
 
Ora, atos praticados entre usuários sediados em diferentes países não são atos nacionais, pois conectam-se com diferentes ordenamentos e jurisdições estatais. Esses atos, essencialmente internacionais, estão sendo, atualmente, praticados sem que os Estados consigam, na maioria absoluta das vezes, exercer qualquer controle. Tais atos, efetuados longe do controle estatal, escapam de sua regulação normativa. Em relação a eles, a expressão da soberania interna (autonomia) sofre profunda infirmação, pois não conseguem imprimir a eficácia necessária para garantir o cumprimento do comando legal. Nesses caso, sequer há comando legal para disciplinar as inúmeras e variadas facetas que se apresentam com o comércio eletronico e todas as demais operações virtualmente oferecidas.
 
Assim, na impossibilidade de fazer efetivo seus comandos, e dada a natureza ciber e interespacial dos atos que estamos considerando, surge a necessidade de o Estado depender de outro (ou outros) Estado para que o auxilie na persecução ou na detecção da prática desses atos, especialmente quando configurem ilícitos penais ou sejam potencialmente lesivos à comunidade humana. Para tanto, existem consideráveis pressões diplomáticas para que, o mais rapidamente possível, sejam concluídos tratados internacionais que tenham por objetivo disciplinar atos praticados e disseminados pelo ciberespaço.
 
Contudo, a morosidade natural na conclusão de atos internacionais com essa envergadura e o rapidíssimo desenvolvimento e constante superação das novas tecnologias de informação, tornam a concreção de um disciplinamento normativo geral cada vez mais distante da realidade. No momento, os atuais diplomas normativos pouco oferecem, sendo necessário que todo o  procedimento de auxílio entre os Estados ocorra ou por via diplomática ou por via judicial, por intermédio das cartas rogatórias, em relação aos países signatários desses acordos normalmente bilaterais.
 
2. Meio e Mensagem
 
Tradicionalmente, mensagem e meio sempre estiveram intimamente relacionados. Desde a antiga Roma afirma-se que as palavras ditas voam e as escritas permanecem. Assim, e especialmente hoje em dia em que infelizmente pessoas mentem sem qualquer constrangimento (para não dizer descaramento) consideraremos meio o suporte físico sobre o qual é a mensagem transmitida.
 
O suporte físico mais largamente utilizado é o papel (antigamente o pergaminho e anteriormente o barro cozido). Sobre ele são registradas informações (mensagem) diversas. A intimidade entre meio e menagem é tão grande que o termo contrato tanto significa o instrumento (papel onde foi registrado o acordo) como o próprio acordo entre as partes, os direitos e deveres recíprocos por elas estatuídos.
 
Um contrato rasgado (o instrumento, evidentemente), implica até mesmo na invalidade da prova de um acordo entre as partes, apenas naquele pedaço de papel registrado, como garantia de que de fato foram estatuídos direitos e deveres recíprocos. Este é o mundo dos átomos, onde todas as relações se assentam sobre suportes físicos (em que esses suportes fornecem os elementos necessários para que sejam administrativa e judicialmente apreciados e considerados, inclusive quanto à prova formal (juntada do instrumento papel nos autos de um processo administrativo ou judicial). Vejamos um pouco mais sobre nosso mundo físico tradicional para confrontarmos com o mundo virtual.
 
O novo sistema XML (eXtensive Markup Language), sucedaneo do HTML, ambos pertencentes à família SGML - Standard Generalized Markup Language, padrão internacional ISO 8879 para definição de estruturas e conteúdo de documentos eletronicos. Esta nova linguagem distingue plenamente conteúdo de forma em documentos, permitindo diferentes formatos, sintaxes informáticas de ambito universal para diferentes domínios do conhecimento e, na parte que mais nos interessa, pleno uso como transportador de documentos no segmento de comércio eletronico, atuando principalmente na integração de aplicações e nos sistemas B2B (business-to-business).
 
Profissionais de diversas áreas tem encontrado sérias dificuldades em transpor ou mesmo em adaptar peculiaridades do mundo físico tradicional para os cenários do denominado mundo virtual. Ainda que as operações realizadas nesse ambiente informático tendam a ser relativamente simples para os usuários, o elemento complicador sob a ótica legal, embutido e adjacente, está presente e é tão grande que até o momento nenhum estudioso conseguiu ainda dimensioná-lo. A cada momento surgem novos e tenebrosos perfis desse cenário que tende a se revelar tão marvilhoso quanto perigoso. Por ora, marquemos alguns elementos típicos dos denominados contratos tradicionais.
 
O termo contrato tanto pode significar o acordo, a avença, o pacto realizado entre as partes, segundo o qual são estabelecidos direitos e deveres mútuos e correspectivos, como o documento (instrumento) sobre o qual tais direitos e deveres foram registrados. O vínculo jurídico não possui sua existencia condicionada a existencia do papel sobre o qual foram efetuados os registros. Todavia, esse papel (instrumento do contrato ou simplesmente instrumento, fornece elementos de prova (para a autoridade administrativa ou judiciária que eventualmente vier a apreciar questão em que as partes estejam envolvidas) que produzem efeitos legais.
 
A inexistencia do instrumento do contrato poderá, atée mesmo, ser suprida por outros meios de prova em Direito admitidas, como por exemplo, a prova testemunhal. Entretanto, é esse suporte físico (meio) o elemento primeiro, essencial mesmo, para a prova dos fatos. é o suporte físico (meio) que define a própria existencia da mensagem veiculada. Assim, temos no mundo físico tradicional, documentos redigidos em papel, revestidos de certas formalidades (instrumentos) que consignam, materializam e registram de modo duradouro, o acordo de vontades celebrado entre as partes contratantes.
 
No mundo físico tradicional, os contratos normalmentes tem por referencia bens corpóreos móveis (automóveis, televisores etc.) ou bens imóveis (apartamentos, casas, terrenos etc.). Durante séculos, os bens eram intrinsecamente considerados. Valiam em razão da própria estrutura molecular que possuíam. Até mesmo com a moeda isso ocorreu. Antes do advento do papel-moeda, a moeda metálica era cunhada em metal precioso. Moedas de ouro valiam mais que as de prata e ambas, por sua vez, tinham maior valor intrínseco do que aquelas cunhadas em brinze.
 
Em outras palavras, a moeda tinha seu valor considerado a partir de seus próprios elementos intrínsecos: dureza, cor, raridade etc. Era a fase do metalismo. além do dinheiro, os demais objetos, portanto corpóreos, seguiam similares procedimentos de avaliação. Com o advento do papel-moeda e a substitui,ão do metalismo pelo nominalismo, foi necessário indicar expressamente, pela autoridade competetne, quanto valeria aquele pedaço de papel pintado.
 
A grande inovação que deixou perplexos os estudiosos da época foi o direito autoral e posteriormente, em uma concepção mais abrangente, o direito de propriedade intelectual. Mais recentemente, os direitos de imagem convulsionaram a mente de alguns estudiosos. Em ambos os casos estamos lidando com bens móveis incorpóreos, que exigiam novo disciplinamento e nova concepção, em virtude da superação do conceito tradicional.
 
Com a internet, a íntima relação entre meio e mensagem foi rompida. A mensagem em ambiente virtual não necessita mais do suporte papel tradicional para ser veiculada. A transmissão eletronica de dados ocorre por ondas de rádio, por impulsos elétricos ou por qualquer outro veículo que a nova tecnologia disponibiliza ao usuário.
 
A mensagem visualizada em um monitor de computador, entretanto, prescinde do suporte físico tradicional. Isso importa afirmar que a mensagem pode ser dissociada de seu meio físico tradicional: o papel. A mensagem desvinculada do meio representada pelo suporte papel adquire valor e existencia por si própria. em outras palavras, é possível atualmente desmembrar o que é mensagem do que é meio veiculador.
 
Esse desmembramento não era possível antes, em razão da estreita relação existente entre meio e mensagem. Agora, em virtude das inovações tecnológicas dos últimos anos, principalmente no campo da informática, isso é factível e merecedor de estudos mais aprofundados. A questão dos direitos e deveres resultantes de um contrato encontram no ambiente cibernético um novo dimensionamento.
 
Em ambiente virtual, os direitos e deveres decorrem diretamente da mensagem, ou seja, guardam independencia em relação ao meio em que se apresentam. Costumo brincar com meus alunos, para que se recordem da matéria, que no ciberespaço temos a fórmula DDDD (direitos e deveres diretamente decorrentes). Este aspecto, somente alcançável com as transmissões eletronicas de dados, possui enormes implicações. Uma das mais importantes concerne aos meios de prova.
 
Inexistindo suporte físico (meio) sobre o qual se apoia a mensagem reveladora do pacto celebrado entre as partes contratantes, a checagem da existencia e da autenticidade da mensagem, com os direitos e devees daí diretamente decorrentes, deve ser procedimentalizado de modo bastante distinto em sua concepção, daquela habitualmente realizada no denominado mundo físico tradicional ou mundo dos átomos.
 
No próximo artigo escreverei sobre bens virtuais, bens virtualizados e valores de mercado.


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