1.Evolução histórica do Estado de necessidade

O estado de necessidade, diferentemente da legítima defesa, justificativa que sempre existiu, desde as mais remotas legislações, entre os povos mais antigos, não era considerado um instituto autônomo pelos romanos, nem canonistas, nem práticos medievais.

Admitia-se o estado de necessidade, mas com aplicação apenas em casos particulares, como furto famélico, aborto para salvar a vida da gestante, o ato do capitão que, para salvar o navio em perigo, deitasse o carregamento ao mar.

Basileu Garcia, em sua obra Instituições de Direito Penal, lembra o caso do "iate La Mignonette, cujo capitão e seu imediato, sobrevivendo ao naufrágio da embarcação, após 18 dias de sofrimento no mar, mataram um tripulante, para saciar a fome e a sede, como se fossem canibais. Esse fato, ocorrido em 1884, foi julgado na Inglaterra. Condenados os réus à pena de morte, beneficiaram-se em seguida com uma comutação, para prisão por seis meses". ^[1]

Situações injustas como essa existiam, pois o estado de necessidade carecia de apoio doutrinário e maneira geral de tratamento a fim de torna-lo figura independente e sistematizada no quadro das descriminantes.

Os jusnaturalistas é que deram a noção geral a esta descriminante. A partir de então, diz Nelson Hungria, "surgiram divergências quanto ao efeito jurídico penal da necessitas cogens: diziam uns que era excluída a imputabilidade ou a culpabilidade do agente (dada a sua conseqüente perturbação de ânimo ou coação psicológica) e não a injuricidade do fato; outros entendiam que era suprimida a injuricidade: desde que, no conflito de interesses, era posto a salvo o preponderante, o estado de necessidade tornava factum licitum o sacrifício do direito menos valioso". ^[2] Durante muito tempo a doutrina orientou-se no sentido da primeira corrente.

Após esta fase, a doutrina passou a considerar que, em alguns casos no estado de necessidade não há crime, é dizer: o fato necessitado é lícito.

2. Teoria diferenciadora do estado de necessidade

A teoria diferenciadora a respeito do estado de necessidade teve origem na Alemanha em 1927.

O ordenamento jurídico alemão previa duas formas de estado de necessidade: a) estado de necessidade jurídico-penal: causa de exclusão da culpabilidade (art. 54 do revogado Código Penal alemão); b) estado de necessidade jurídico-civil: causa de exclusão de ilicitude (arts. 228 e 904 do Código Civil alemão).

Depois da histórica decisão de 11.03.1927, proferida pela primeira câmara do Tribunal de Reich, admitindo um aborto médico para salvar a vida da gestante, a doutrina e jurisprudência alemã passou a construir, sob influências de idéias jusnaturalistas, o estado de necessidade justificante "supralegal", com fundamento no princípio da ponderação de bens e deveres. Esse princípio já se encontrava na legislação civil alemã, para atos defensivos ou agressivos dirigidos contra coisas. Pondera-se os bens e deveres em conflito; o que for reputado de menor valor pode ser licitamente sacrificado para proteção do de maior valor.

O princípio da ponderação de bens e deveres tem incidência apenas no estado de necessidade justificante, posto não conseguir fundamentar a impunibilidade do fato necessário quando esses bens e deveres sejam de igual valor (vida contra vida, no exemplo da tábua de salvação) ou quando o bem sacrificado seja maior do que o protegido. De sorte que nestas últimas situações, que traduzem comportamento ilícitos, incidem a excludente de culpabilidade – estado de necessidade exculpante. Daí a necessidade do tratamento bifronte dado ao estado de necessidade pela teoria diferenciadora.

Foi nessa época que a jurisprudência alemã passou a admitir, mesmo sem amparo legal, a exclusão da antijuridicidade em determinadas situações de estado de necessidade, consagrando a denominada "teoria diferenciadora", acolhendo duas formas de estado de necessidade, ulteriormente, incorporadas ao texto legal, isto é, estado de necessidade justificante (excludente de ilicitude) e estado de necessidade exculpante (excludente de culpabilidade), assim elucidadas por Assis Toledo:

"o primeiro se configura quando o agente comete o ato para afastar, de si ou de outrem, perigo inevitável para a vida, para o corpo, para a liberdade, para a honra, para a propriedade ou para um outro bem jurídico, se, na ponderação dos interesses conflitantes, o interesse protegido sobrepujar sensivelmente aquele que foi sacrificado pelo ato necessário. O segundo se verifica quando o agente realiza uma ação ilícita para afastar de si, de um parente ou de uma pessoa que lhe é próxima, perigo não evitável, por outro modo, para o corpo, para a vida ou para a liberdade, excluída a hipótese em que o mesmo agente esteja obrigado, por uma especial relação jurídica, a suportar tal perigo e também a de que este último tenha sido por ele provocado". ^[3] (grifo nosso)

Assim, alguém que invade um domicílio para salvar uma criança que está se afogando na piscina (sacrifício de valor menor para salvar valor maior) estará amparado pelo estado de necessidade como excludente de ilicitude. Já o exemplo clássico do caso de dois náufragos que disputam uma tábua de salvação que suporta apenas uma pessoa e um náufrago mata o outro (sacrifício de valores iguais) para salvar-se de uma situação de perigo atual, que não provocou por sua vontade, caracteriza estado de necessidade exculpante.

Atualmente o Código Penal alemão, vigente desde 1975, adota a teoria diferenciadora, assim como o Código Penal espanhol (Lei Orgânica n. 10/95).

3. Teoria adota no Direito Penal Brasileiro

O Código Penal de 1890 foi mais rígido do que o atual na configuração do estado de necessidade, que assim preceituava no art. 32: Não serão também criminosos: 1) os que praticarem o crime para evitar mal maior". Podemos perceber que a legislação revogada exigia desigualdade entre os bens em entrechoque e predominância do interesse mais importante.

O Código Penal brasileiro de 1969, que não chegou entrar em vigor, também adotava a teoria diferenciadora em seu artigo 25, ao dispor não ser culpado quem:

"para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando o superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa".

O Código Penal vigente optou pela teoria unitária, isto é, consagra o estado de necessidade como excludente de criminalidade, sem as restrições adotadas pela legislação alemã, não estabelecendo expressamente a ponderação de bens, não definindo a natureza dos bens em conflito ou condição dos titulares dos respectivos bens.

Vejamos a redação do art. 24 do Código Penal:

"Considera-se em estado de necessidade que pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se".

Mas essa orientação não é pacífica. Para alguns o Código Penal prevê, embora impropriamente, no seu art. 24, tanto o estado de necessidade que exclui a ilicitude como aquele que exclui a culpabilidade. Para outros o referido dispositivo só trata de necessidade justificante (como excludente da ilicitude).

A maioria dos doutrinadores orienta-se no sentido de que o art. 24 do Código Penal só trata do estado de necessidade como excludente de ilicitude. Dentre eles, temos: Paulo José da Costa Júnior, Alberto Silva Franco, Aníbal Bruno, Nelson Hungria, Francisco de Assis Toledo.

Contrariando a doutrina majoritária, temos o pensamento de Heleno Cláudio Fragoso:

"A legislação vigente, adotando fórmula unitária para o estado de necessidade e aludindo apenas ao sacrifício de um bem que, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, compreende impropriamente também o caso de bens de igual valor (é o caso do náufrago que, para reter a única tábua de salvamento, sacrifica o outro). Em tais casos subsiste a ilicitude e o que realmente ocorre é o estado de necessidade como excludente da culpa (inexigibilidade de outra conduta) (...)" (4)

E continua:

"O estado de necessidade é excludente da ilicitude quando, em situação de conflito ou colisão, ocorre o sacrifício do bem de menor valor. A inexigibilidade de outra conduta, no entanto, desculpa a ação quando se trata do sacrifício de bem de igual ou de maior valor, que ocorra em circunstâncias nas quais ao agente não era razoavelmente exigível comportamento diverso, excluindo, pois, a culpabilidade. O estado de necessidade previsto no art. 24 do CP vigente, portanto, pode excluir a antijuridicidade ou a culpabilidade, conforme o caso.

Respeitando entendimento diverso, pensamos como Assis Toledo:

"O estado de necessidade exculpante pressupõe a existência do injusto, isto é, de uma ação típica e antijurídica, o que induvidosamente não poderá ocorrer no direito brasileiro, enquanto perdurar a redação dada ao art. 24 do Código Penal, pelo menos em relação a bens de igual valor (vida contra vida, por exemplo). Diante de uma norma permissiva, não há como falar-se em ilicitude do fato que a ela se ajusta".

O art. 24 do Código Penal vigente mantendo a redação originária do anterior permaneceu fiel à teoria unitária, que explica o estado de necessidade como excludente de ilicitude, quer quando o bem jurídico sacrificado seja de menor valor que o bem ameaçado, quer quando seja de igual valor.

4. Críticas à teoria unitária

Para Zaffaroni, existem algumas conseqüências que a teoria unitária não consegue explicar satisfatoriamente.

"Admitir que todo e qualquer estado de necessidade é justificante leva à aceitação, como conseqüência inafastável, de que no exemplo tão repetido dos náufragos que lutam pela posse da tábua que somente pode manter um deles flutuando, ambos atuam justificadamente, vale dizer, que ambos têm uma permissão legal para matar, e, portanto, se irá impor o mais forte. O direito converte em jurídico um resultado decorrente de força.

Por outro canto, não há dúvida de que quem ajuda aquele que atua justificadamente também atua de acordo com o direito, razão pela qual qualquer pessoa alheia ao naufrágio e ao perigo poderá ajudar justificadamente a qualquer dos náufragos, o que se apresenta como absurdo". ^[5]

5. Estado de necessidade exculpante no Direito Penal Brasileiro

Nossa legislação, como já observado, adota a teoria unitária sobre o estado de necessidade, uma vez que não existe comparação de valores entre os bens jurídicos postos em perigo. Apenas exige que o agente atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável.

Nesse raciocínio, se o agente sacrifica bem jurídico de maior valor do que o bem que foi preservado, realiza conduta típica e antijurídica posto que em tal circunstância ausente a razoabilidade.

Nesse caso, conforme ensinamentos de Flávio Augusto Monteiro de Barros, duas possibilidades se abrem:

"a) a incidência do § 2º do art. 24 do CP, que prevê a redução da pena de um a dois terços;

b) o estado de necessidade exculpante, que funciona como causa supralegal de exclusão da culpabilidade".

E continua:

"No juízo da culpabilidade, analisa-se o perfil subjetivo do acusado, isto é, os seus dotes intelectuais, culturais e sociais. Se, diante dos seus atributos, não era de se lhe exigir conduta diversa, exclui-se a culpabilidade, com base no estado de necessidade exculpante. Se, no entanto, era de se lhe exigir outro comportamento, subsiste a punição do crime, podendo o juiz reduzir a pena de um a dois terços, por força do § 2º do art. 24 do Código Penal". (6)

Embora consagrada (no Brasil) a teoria unitária, segundo a qual só há estado de necessidade como excludente de injuridicidade, admite-se o reconhecimento do estado de necessidade exculpante (excludente de culpabilidade) com fundamento na inexigibilidade de conduta diversa.

É certo que não está previsto na lei o estado de necessidade como excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de outra conduta, como faz com a coação irresistível e a obediência hierárquica, no entanto, isso não significa que esteja vedado o seu reconhecimento.

Cezar Bitencourt cita o exemplo de "um terceiro estranho e um filho do agente, onde somente um pode ser salvo, e o terceiro está em melhores condições. Como proceder: deixar o próprio filho morrer para não matar o terceiro? E se preferir matar o terceiro para salvar o filho? Pode não ter agido de acordo com os fins ideais do Direito, mas se impõe a pergunta: seria exigível, nas circunstâncias, um comportamento diverso? Poderá, razoavelmente, invocar estado de necessidade exculpante. Na verdade, embora não previsto em lei, caracteriza, perfeitamente, a inexigibilidade de outra conduta, que exclui culpabilidade, pela falta desse elemento estrutural". ^[7]

Essa causa excludente de culpabilidade é admitida tanto em crimes culposos como nos dolosos. Todavia, é mais comum sua incidência nos crimes culposos. Temos o exemplo citado por Aníbal Bruno, da mãe que deixa o filhinho de 3 anos só, em casa, para ir ao trabalho, age imprudentemente e não prevê que a criança pode subir em uma cadeira, depois a uma mesa e cair, sofrendo graves lesões, o que de fato acontece. Mas, por outro lado, ela não tem outra escolha: não pode abandonar o emprego nem tem alguém que fique a vigiar a criança. Não é possível exigir dela um comportamento diferente, e o juízo da culpabilidade com toda a justiça fica excluído.

Aliás, a inexigibilidade de outra conduta é a mais importante causa de exclusão da culpabilidade. Assim ensina Assis Toledo:

"quando aflora em preceitos legislados, é uma causa legal de exclusão. Se não, deve ser reputada causa supralegal, erigindo-se em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expressas a respeito". (8)

No mesmo sentido, Flávio A. Monteiro de Barros:

"Supre-se a lacuna da lei através da analogia in bonam partem, forma de integração do ordenamento jurídico que, no campo das normas penais não incriminatórias, não sofre a limitação do princípio da reserva legal´. ^[9]

A aplicação desse princípio da inexigência à questão do aborto no Brasil permitiria, como ocorreu no caso alemão, que se considerasse o perigo à saúde da mulher, ocorrência de anomalia fetal e de privação econômica extrema como causas supralegais excludentes de culpabilidade.

Doutrinadores tradicionais, como por exemplo, Miguel Reale Júnior e Wessels, orientam-se no sentido de que a inexigibilidade de conduta diversa não pode ser admitida como princípio nem aplicado fora das hipóteses legais sob pena de abrir portões para a insegurança jurídica, enfraquecendo a legalidade e gerando absolvições infundadas. Todavia, o direito penal enfraquecido, é aquele que não pune quando existem todos os pressupostos de uma punição.

Pensamos que, adotada a teoria da culpabilidade normativa, não haverá culpabilidade sempre que não se puder exigir do agente conduta diferente daquela empreendida. Se a exigibilidade de conduta diversa constitui um dos elementos da culpabilidade, ausente aquela, excluída esta.

6. Conclusão

Com certeza melhor seria que o Código Penal, a exemplo da legislação alemã, espanhola e do natimorto Código Penal brasileiro de 1969, tivesse adotado a teoria diferenciadora em relação ao estado de necessidade, o que evitaria indesejáveis confusões.

Indiscutível que independentemente de estar ou não previsto na legislação, pode e deve ser o estado de necessidade admitido tanto como excludente da ilicitude quanto como excludente da culpabilidade. Neste último caso, a culpabilidade será excluída pela inexigibilidade de outra conduta.

Entendemos que, para o reconhecimento do estado de necessidade exculpante, é irrelevante estar ou não contemplado no Código Penal. Isto porque, ainda que não se possa deduzir do ordenamento jurídico o estado de necessidade exculpante, ainda assim poderá ser admitido como causa supralegal de exclusão da culpa fundamentado pela inexigibilidade de conduta diversa.

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NOTAS

¹ p. 330

² Hungria, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. I, Tomo II, p.270.

³ Princípios Básicos de Direito Penal, p. 178

⁴ Fragoso, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. P. 189

⁵ Zaffaroni, Eugenio Raúl e Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro.

⁶ Direito Penal, Parte Geral, vol. I.

⁷ Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, p. 254

⁸ Princípios Básicos de Direito Penal

⁹ Direito Penal, Parte Geral – vol I.