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个就平时的普通犯罪废除了死刑;1999年,又有土库曼斯坦、乌克兰与东帝汶3国对 所有犯罪废除死刑,拉脱维亚1国对普通犯罪废除了死刑。可见,废除死刑运动已经 成为浩浩荡荡的世界潮流,且来势迅猛。中国是至今保留死刑的国家,也是世界上 规定死刑罪名的绝对数量最多的国家。我国1979年刑法分则中,有7个条文规定 了28个死刑罪名,之后的单行刑法即《决定》和《补充规定》中有29个条款规定 了40个死刑罪名,共计有36个条文规定了68个死刑罪名。1997年修订后的刑法, 在42个条文中规定了69个死刑罪名。 　　可以说,我国刑法中的死刑罪名立法有两个特点:其一,死刑罪名在近十年来有 大幅度增加。79年刑法死刑罪名数量实际不大,其中15个反革命罪的死刑在实践中 很少适用,常用的是13个最严重的危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪和侵犯财 产罪,而以后增补的单行刑法中死刑条文和罪名均大量增加,死刑的适用条件由严 格限制转为广泛扩展。现行刑法在死刑罪名立法上基本保持了近十年来单行刑法 的死刑罪名规模。其二,高死刑率已经成为我国刑法的一大特色。我国刑法罪名总 数为413个,其中死刑罪名69个,占全部罪名的1/6强。与世界其他国家比较,无论在 绝对数量方面,还是在总罪名数量中的相对比例方面,我国的死刑规定都名列前茅 。 　　在司法实践中适用死刑的绝对数量,我国可能也是世界上最多的国家―――尽 管缺乏准确的数字报告。当然,根据联合国经济与社会理事会的报告,就每100万人 口中的年度处决比率而言,中国并非最高,新加坡、沙特阿拉伯、塞拉利昂、吉尔 吉斯斯坦、约旦等国高于中国。 　　中国死刑高适用率的原因,并不能完全归结于立法中规定了较多的死刑罪名。 事实上,司法实践中并未严格按照刑法规定的死刑适用条件来适用死刑。换言之, 本已规定较多的死刑条款,在司法实践中被进一步滥用了。 　　第一,刑法对于死刑适用对象的实质性限制条款,没有得到充分重视和严格执 行。我国刑法第48条对于死刑适用对象做了实质性限制:“死刑只适用于罪行极其 严重的犯罪分子”。“只适用于”,立法强调了死刑的适用是特例,必须严加限制 。“罪行极其严重”,应当从主客观两方面判断,即犯罪行为在客观方面具有极其 严重的社会危害性,犯罪人在主观方面具有极其严重的主观恶性。也就是1979年刑 法第43条所谓的“罪大恶极”。不仅要客观上“罪大”,而且要主观上“恶极”, 二者缺一不可。客观上“罪大”,主要考查犯罪行为及其危害后果的严重性;主观 上“恶极”,主要考查行为人犯罪时主观罪过的恶劣程度及其人身危险性的严重程 度。司法实践中,时有出现犯罪人罪大恶不极或恶极罪不大,却被判处死刑的情况 。前者如受害人有严重过错、甚至长期欺压犯罪人而致后者实施恶性杀人行为;后 者如犯罪人长期恶霸一方,吃、拿、卡、要,民愤很大,但并未造成他人死亡等重大 危害后果的妨害社会秩序案件。这两类情况事实上都不符合适用死刑的条件。“ 罪行极其严重”的犯罪,应当是刑法规定有死刑的某一种犯罪中,比较而言最严重 的罪行。一起犯罪案件,并不能孤立地判断行为人是否“罪行极其严重”。双方斗 殴中一方导致另一方死亡,被害人可能身中数刀,可能死状惨烈,孤立地看,必然认 为犯罪人“罪行极其严重”。但比之有预谋地杀害无辜者的杀人案件、为绑架勒 赎杀害无辜者的杀人案件、持枪在公众场所滥杀无辜者的杀人案件,前者的罪行只 能说是“严重”,而不能说是“极其严重”。但在司法实践中,往往出于“严打” 的需要,或出于“社会安定”的需要,即防止受害人家属“上访”的需要等等,对于 “罪行极其严重”做了扩大的理解或解释,使死刑条款被滥用。 　　第二,死刑缓期执行制度没有得到充分重视和严格执行。我国刑法第48条又规 定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时 宣告缓期2年执行。”这就是我国刑法上独创的死刑缓期执行制度。适用死缓的条 件有二:一是“应当判处死刑的犯罪分子”,二是“不是必须立即执行的”。所谓 “应当判处死刑的犯罪分子”,当然是“罪行极其严重的犯罪分子”,也就是说,所 有应当判处死刑的犯罪分子,都应当首先考虑适用死缓,除非他属于“必须立即执 行的”。那么,在确认犯罪人罪该处死的前提下,如何认定死刑必须立即执行呢?基 于我国刑法适用死刑的目的和死刑发挥的现实功能,笔者认为,司法实践中可以从 如下方面去考察:(1)犯罪人的人身危险性。对人身危险性特别大的适用死刑立即 执行;对人身危险性不是特别大的适用死刑缓期执行。(2)受害人及其他人在案件 中有无过错。对受害人或其他人有过错的案件应适用死缓。(3)犯罪人是否在共同 犯罪中起最重要作用。除最重要的主犯外,其他重要主犯可适用死缓。(4)犯罪人 如无自首或者悔改和立功表现。对有自首或者悔改和立功表现的,应当适用死缓 。(5)是否“疑罪”。对于基本事实清楚、基本证据确凿,但仍有个别影响犯罪危 害程度的事实未查清的,应当适用死缓。(6)是否有利于国际影响。(7)是否属于值 得保存的“活证据”。(8)是否属于土地、山林、草场、水源等资源纠纷或民族、 宗教、宗派斗争导致的犯罪。这类犯罪往往有复杂的历史、地理等原因,是非掺 杂,极难判断。为了有利于化解矛盾,促进和睦,防止新的冲突,对这类案件中的犯 罪人,一般不宜判处死刑立即执行。(9)是否严重危害他人的生命权利或公共安全 。严重危害他人生命权利、公共安全的犯罪,动辄造成多人死伤,社会公众均认为 “罪行极其严重”,“不杀不足以平民愤”,而其他严重犯罪如重大贪污、受贿、 走私等案件,即使罪当判处死刑,民愤也很大,但并不存在“必须立即执行”的事 由,就应当适用死缓。本来,我国刑法上独创的死缓制度,是严格限制死刑适用的又 一道“拦洪坝”,如果适用得当,无疑可收奇效。但在司法实践中,这一制度的运用 走形了,事实上被作为死刑和无期徒刑之间的又一种刑罚方法来适用。罪当判处死 刑的犯罪人,往往并非“不是必须立即执行的”就适用死缓,而是要具备法定的或 酌定的从轻、减轻情节才适用死缓。 　　第三,死刑复核权的下放,使一大批案件的死刑复核程序名存实亡,死刑适用的 “方便化”使死刑适用率大幅度上升。我国刑法第48条第2款规定:“死刑除依法 由最高人民法院判处的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可 以由高级人民法院判决或者核准。”这就是死刑复核程序。死刑复核是在一审、 二审程序之外,对于死刑案件的特别监督程序。每一宗判处死刑立即执行的案件都 要逐级上报最高人民法院核准,这种程序上的繁难性必然在客观上限制死刑适用的 数量,也有利于最高人民法院在全国范围内宏观把握死刑适用的平衡。通过个案审 查和对一些死刑判决的否定,又自然会使下级法院更加慎用死刑。但是,1983年以 后,为了适应从重从快打击严重刑事犯罪的需要,最高人民法院将杀人、抢劫、爆 炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,授权省、自治 区、直辖市的高级人民法院行使,1991年后,又将毒品犯罪死刑案件的核准权,先后 下放给云南、广东、广西、甘肃、四川、贵州等省区高级人民法院行使。这样做 的实际效果是,这些死刑案件的二审程序和复核程序合二为一,死刑复核程序在本 质上不复存在。这无疑是在程序上给死刑的滥用大开了方便之门。 　　二、中国死刑存置的思想根基批判 　　在世界死刑废止运动如火如荼地发展的同时,中国的死刑制度似乎岿然不为所 动。在绝大多数中国人的观念里,中国绝对不应该也不可能废除死刑,想要在中国 废除死刑无异于天方夜谭。 　　中国人对于死刑的这种普遍肯定态度,源于两方面的重要思想根基:第一,对于 死刑威慑力的迷信。即认为死刑具有最大的威慑力,是预防犯罪最有效的手段。第 二,以死刑“平民愤”。即通过适用死刑,解决“不杀不足以平民愤”的社会压力 。而这两大思想根基的合理性都是大可置疑的。 　　(一) 死刑对于犯罪并无有效的威慑力 　　1 从理论上讲,死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力。 　　“治乱世用重典”,以重刑威慑阻遏犯罪的思想,早在我国春秋战国时期就已 经被法家一派的法律思想家们奉为预防犯罪、治理国家的经典。按照近代德国刑 法学家费尔巴哈的“心理强制说”,人人都有趋乐避苦的本能,只要刑罚有可能带 给犯罪人足够的痛苦,他就不会选择犯罪。死刑能够带给犯罪人的痛苦是最大的, 当然就对犯罪人有着最大的心理强制,对犯罪行为有着最有效的威慑力。 　　然而,思想家们却忽视了一个根本的道理:乱世并不是轻典的结果。犯罪人实 施犯罪,特别是某些重大犯罪,主要原因也不是他权衡后认为刑罚不重才选择的结 果。因此,重典治不了乱世，死刑也吓不住重罪。 　　首先,从犯罪产生的根源来看。犯罪是一定社会中政治、经济、文化教育、道 德观念、家庭关系等等社会因素与犯罪者个体相互作用的产物。死刑不可能根除 产生犯罪的复杂根源,自然也不可能从根本上遏制犯罪的产生。中国清末伟大的法 学家和法律改革家沈家本就曾指出:“苟不能化其心,而专任刑罚,民失义方,动罹 刑纲,求世休和,焉可得哉?”“化民之道,固在政教,不在刑威也。”。 　　其次,从潜在犯罪人对死刑的态度来看。死刑很难对判不了死刑的一般犯罪人 产生威慑,我们期望的应该是对那些可能被判处死刑的潜在犯罪人产生心理威慑作 用。那么,潜在的重大犯罪人都是些什么人呢?(1)谋杀犯、贪污犯、受贿犯、抢劫 犯、盗窃金融机构的犯罪人等,都有时间、有可能清醒地权衡犯罪之乐与刑罚之苦 的比重,但逃避惩罚的强大侥幸心理,往往将这种权衡冲抵得荡然无存。(2)政治犯 罪人可能十分清楚其犯罪与死刑之间咫尺之遥的因果联系,但这些被刑法学家称为 “确信犯”的人,对其理想和信念的追求,往往早已淹没了对死刑的恐惧。(3)激情 犯、情境犯实施严重罪行,如某些杀人、伤害、强奸等,犯罪人多是由于某种矛盾 激化或情境刺激,以致丧失理智、感情冲动而在一瞬间实施了犯罪行为。这种情况 下,犯罪人“鬼迷心窍”,往往不可能准确地去酌量其犯罪可能造成的法律后果,更 不可能清醒地权衡实施犯罪之乐与应得刑罚之苦的得失比例。对这些人,死刑的威 慑力可以说来不及发挥。(4)还有一些可以称之为“亡命徒”的犯罪人,虽然明知 自己行为的严重性并确信犯罪后必然被判处死刑,却仍然要孤注一掷实施犯罪。对 这类犯罪人,死刑的威慑力是明显没有意义的。 　　2 从实践中考察,没有证据证明死刑对于犯罪产生过有效的威慑力。 　　中国自古崇尚“治乱世用重典”,但基本的历史事实是,从来没有一个乱世是 因严刑峻法而得到治理的。殷商作炮烙、醢脯之法,“淫刑以逞,而国亦随之亡矣 。”“班固《刑法志》之言曰:‘秦始皇兼吞六国,遂毁先王之法,灭礼谊之官,专 任刑罚,……而奸邪